Ao longo da nossa jornada atuando no direito da saúde, já vimos inúmeros casos de abusos cometidos pelos planos de saúde em face dos seus usuários.
Infelizmente, os usuários são rejeitados pelos planos de saúde quando mais precisam. Essa dificuldade motivou (e motiva!) o escritório Andere Neto Sociedade de Advogados a buscar judicialmente o direito dos usuários dos Planos de Saúde.
Entendemos que é abusiva qualquer a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde o fornecimento de medicação, ainda que experimental ou ministrado em ambiente domiciliar. Porém, é comum recebermos contatos de pacientes diagnosticados com neoplasias malignas que, mesmo com prescrição médica de tratamentos quimioterápicos, receberam a negativa de fornecimento do Plano de Saúde.
Na maioria das vezes, a recusa do Plano de Saúde se dá sob alegação de que, de fato, há cobertura, porém limitada de sessões de quimioterapia ou que não tem obrigação de fornecer os medicamentos almejados, seja por lei ou ainda por ser medicamento experimental e não aprovado pelos órgãos competentes.
Tais negativas de fornecimento do medicamento e/ou tratamento quimioterápico afronta o princípio da boa-fé objetiva, os artigos 6, 39, 47 e 51 do CDC, bem como os artigos 1º, inciso II da CF, além do artigo 5º, caput e inciso III da CF e, ainda, o artigo 422 do Código Civil.
O próprio Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu repetidas vezes, tanto na Súmula 95 “Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico”, como na Súmula 102: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.”
Os Planos de Saúde têm o dever legal de colocar à disposição dos usuários todas as técnicas e medicamentos de quimioterapia possíveis e disponíveis, ainda que ministrados em ambiente domiciliar, pois nesse caso, nada mais é do que a continuação do tratamento médico-hospitalar. Por isso, se aquele é possível, não há dúvida que esse também será permitido.
A forma como os Planos de Saúde recusam o fornecimento de medicamento e/ou tratamento quimioterápico fere o princípio da dignidade humana bem como a boa-fé objetiva. O Ministro Ruy Rosado de Aguiar a boa-fé objetiva pode ser definida como “um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avença.” (in Cláusulas abusivas no Código do Consumidor, in Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul)
Essa negativa fornecimento de medicamento e/ou tratamento quimioterápico imposta pelos Planos de Saúde afronta ainda a função social do contrato, conforme artigo 421 e seguintes do Código Civil: “A liberdade de
contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” bem como o artigo 422 do referido Código: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Instado a se manifestar sobre essa recusa no fornecimento de medicamento e/ou tratamento quimioterápico o Superior Tribunal de Justiça também se manifestou brilhantemente: “O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta”.
É importante falarmos sobre as liminares ou tutelas de urgência. As liminares ou tutelas de urgência são medidas rápidas, emergenciais solicitadas pelos advogados e eventualmente deferidas pela justiça a fim de proteger um perigo ou um risco iminente.
As liminares ou tutelas de urgência acompanham geralmente uma multa em caso do seu descumprimento pelo réu. E quem decide o valor da multa é a justiça.
Todavia, as liminares ou tutelas de urgência são provisórias! Podem assegurar o direito no início do processo. Mas elas também são frágeis e podem ser derrubadas a qualquer momento. E, ao final do processo, a justiça poderá manter a liminar ou revogar a liminar.
As liminares ou tutelas de urgência estão previstas no artigo 300 do Código de Processo Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Recente decisão da 30ª Vara Cível do Fórum Central, patrocinado pelo nosso escritório obteve liminar para o fornecimento do medicamento de “” de 125MG nos seguintes termos: “Não cabe ao plano de saúde eleger o melhor tratamento ao segurado. Por outro lado, não havendo exclusão contratual para o tratamento da moléstia que vitima a autora, não parece razoável privá-la de medicamento que otimize a eficácia do tratamento (…) Portanto, diante de todo o exposto, CONCEDO A TUTELA DE URGÊNCIA requerida em sede de inicial. Determino que a Requerida forneça em dois dias, contados a partir do protocolo do ofício, o medicamento “” de 125mg, sob pena de multa diária de R$2.000,00, limitada a 30 dias.”
No caso específico, a Autora é portadora de neoplasia maligna da mama e seu médico receitou o uso diário e contínuo de “” de 125MG. Todavia, a Autora foi surpreendida com a negativa do Plano de Saúde ao solicitar o fornecimento da medicação mesmo após inúmeros contatos telefônicos e presenciais.
Trata-se de um medicamento de custo elevadíssimo (atualmente em torno de R$18.500,00 a R$21.000,00), que a grande maioria das pessoas não têm condições de arcar. E, para muitos, a utilização desta droga é a última esperança de sobrevida.
Em recente decisão na Apelação Cível 1008196-83.2017.8.26.0506o Desembargador Relator José Rubens Queiroz Gomes da 7ª Câmara de Direito Privado assim julgou ação que questionava a exclusão unilateral dos planos de saúde de segurada de plano familiar cujo titular tinha recentemente falecido:
“Consta dos autos que a autora é beneficiária da ré na condição de dependente de seu marido. Após o falecimento deste, cujo óbito ocorreu em 08.04.2012,iniciou-se então o denominado período de remissão, que prevê prazo de cinco anos de manutenção das coberturas para os dependentes do segurado, independentemente de qualquer pagamento. Encerrado o prazo, o contrato foi extinto. (…) A hipótese está respaldada por entendimento pacífico deste Egrégio Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 100: “O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei nº 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais. Ainda que exista previsão contratual, impor à autora uma nova contratação, após o período de remissão, é abusiva e, por consequência, nula, a teor do artigo 51, IV, do CDC.”
A 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou no processo 1019107-12.2020.8.26.0002 o plano de Saúde em Danos Morais no valor de R$10.000,00 pela negativa de internação de paciente com suspeita de COVID-19.
Veja trechos do julgamento:
“Havendo expressa recomendação médica para a internação hospitalar, não é da competência da operadora analisar se o quadro clínico do autor é, efetivamente, o caso de internação hospitalar ou de simples isolamento em domicílio”
“Quanto à alegação da incidência do prazo de carência contratual de 180 dias para internação, veja que a internação do autor foi solicitada em caráter de urgência (fls. 28), sendo que a necessidade do imediato tratamento decorre da própria natureza e da gravidade da doença, que representa risco real à vida dos pacientes. Configurada a situação de urgência/emergência na internação e tratamento do autor, mostra-se abusiva a recusa da ré em custear o tratamento sob fundamento de incidência do prazo de carência prevista em contrato. A Lei nº 9.656/98 estabelece em seu artigo 12, inciso V, alínea “c”, que o prazo máximo de carência para atendimentos de urgência ou emergência será de 24 horas; “c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência; ”A respeito, este Egrégio Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 103:“É abusiva a negativa de cobertura em atendimento de urgência e/ou emergência a pretexto de que está em curso período de carência que não seja o prazo de 24 horas estabelecido na Lei nº 9.656/98.”
“Verificada a ilegalidade da negativa de cobertura ao tratamento em caráter de urgência, de rigor a condenação da ré ao pagamento de danos morais, uma vez que referida atitude mostrou-se totalmente abusiva e afronta a boa-fé objetiva que deve nortear o cumprimento dos contratos, colocando o consumidor em situação de vulnerabilidade, em especial em ocasião em que sua saúde se encontra debilitada. A recusa, que a operadora já sabia ser ilegal, inegavelmente causou sofrimento ao autor.”
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Plano de Saúde. Não excluindo o plano de saúde a doença, não podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários ao tratamento. Menor que portador de Transtorno do Espectro Autista (TEA). Prescrição de tratamento multidisciplinar imediato, com terapias pelo método ABA, terapia ocupacional com integração social e foco em seletividade alimentar, psicopedagogia, hidroterapia, musicoterapia e psicomotricidade com integração sensorial. Não se cuidam na espécie de tratamentos alternativos, mas de métodos específicos para conferir melhor qualidade de vida e desenvolvimento a criança com necessidades especiais, o que não pode ser obtido pelo fornecimento de profissionais sem interação e experiência no tratamento de tais transtornos. Coberturas devidas. Recurso desprovido. (TJSP; AI 2097168-36.2021.8.26.0000; Ac. 14614361; São Paulo; Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Alcides Leopoldo; Julg. 07/05/2021; DJESP 18/05/2021; Pág. 2797)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PLANO DE SAÚDE. USUÁRIO COM DIAGNÓSTICO DE ESPINHA BÍFIDA LOMBAR COM HIDROCEFALIA. Negativa de fornecimento do tratamento multidisciplinar indicado pelo médico assistente. Limitação do número de sessões. Impossibilidade. Art. 51 do CDC. Proporcionalidade e razoabilidade da multa cominatória e prazo estabelecidos. Decisão mantida. Recurso conhecido e não provido. (TJAL; AI 0809632-88.2020.8.02.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Alcides Gusmão da Silva; DJAL 17/05/2021; Pág. 102)”
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – FATO SUPERVENIENTE – TÉRMINO DO PERÍODO DE REMISSÃO – MANUTENÇÃO DAS MESMAS CONDIÇÕES CONTRATUAIS – SÚMULA Nº13 DA ANS – PROVIMENTO. 1.- A superveniência da edição da Súmula nº 13 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – considerando os princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da proteção da segurança jurídica e da proteção à entidade familiar – enseja o reconhecimento do direito à manutenção das mesmas condições contratuais por consumidora em mais de 75 anos de idade e 33 de contrato. 2.- A teor da referida Súmula nº 13 da ANS, o término da remissão não extingue o contrato de plano familiar, sendo assegurado aos dependentes já inscritos o direito à manutenção das mesmas condições contratuais, com a assunção das
obrigações decorrentes, para os contratos firmados a qualquer tempo. 3.- Agravo Regimental provido. (AgRg no Ag 1378703/SP Rel. Min. Sidnei Beneti 3ª Turma j. 28.06.2011 pub. DJe 01.07.2011)
“Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer procedência do pedido para manter os dependentes no plano de saúde contratado. Inconformismo por parte da ré. Não acolhimento. Cláusula 3.5 do contrato estabelece que a contratada permitirá a exclusão de membros do contrato que atinjam a maioridade civil, ou seja, compete ao contratante requerer a exclusão, cabendo a operadora unicamente permitir que ele seja excluído intepretação do contrato que deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor inteligência do artigo 47 do CDC. Autores que são beneficiários do plano de saúde há muito tempo e somente foram excluídos após 12 e 09 anos de sua maioridade conduta da operadora que configurou ofensa aos princípios da boa-fé contratual e da função social do contrato ao deixar de excluir os dependentes após a sua maioridade civil, a ré criou-lhes a legítima expectativa sobre a continuidade do contrato inteligência dos artigos 421 e 422 do CC. Sentença mantida, inclusive pelos seus fundamentos. Recurso de apelação não provido. (Apel. 1011734-27.2020.8.26.0002 Rel. Des. Piva Rodrigues – 9ª Câmara de Direito Privado j. 27/10/2020)
“CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO “”. CLÁUSULA LIMITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TJCE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Cuidam os presentes autos de apelação cível interposta pela Unimed Fortaleza – sociedade cooperativa médica Ltda. , contra sentença oriunda do juízo da 17ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza/CE que, em ação ordinária com pedido de tutela de urgência, decidiu pela procedência da lide para condenar a ré a fornecer a apelada o medicamento “”, conforme prescrição médica e pelo prazo indeterminado enquanto perdurar a recomendação médica, a ser renovado a avaliação médica a cada 90 dias, em observância ao disposto no parecer do CFM (fls. 228/233). 2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário. Precedentes. .(agint no aresp 1577124/SP, Rel. Ministro raul Araújo, quarta turma, julgado em 20/04/2020, dje 04/05/2020) 3. O relatório médico às fls. 22/24 dos autos principais e o receituário medico à fl. 90 prescrito pelo Dr. Paulo Eduardo de Sá Gonçalves cremec nº 9508, demonstra de forma clara a necessidade do medicamento requerido, bem como não há dúvida de que a doença (dermatite atópica grave) é coberta pelo contrato pactuado com a unimed Fortaleza, não podendo esta alegar a existência de cláusula limitativa para negar o melhor tratamento ao autor. Haja vista, o entendimento da corte cidadã que o rol de cobertura previsto pela ans ser meramente exemplificativo, não podendo um catálogo de natureza administrativa contemplar todos os avanços da ciência. 4. Ademais, verifica-se que o periculum in mora, quer dizer, um dano em potencial, está demonstrado, entretanto, não em benefício da agravante, mas sim em benefício do agravado que solicita o medicamento para o seu tratamento. Configura-se, portanto, o periculum in mora inverso. 5. Precedentes do STJ e deste TJCE. 6. Recurso conhecido, mas para negar provimento. (TJCE; AI 0628415-04.2020.8.06.0000; Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; Julg. 03/03/2021; DJCE 10/03/2021; Pág. 188)
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